A inviolabilidade do domicílio constitui uma das garantias mais sensíveis do Estado Democrático de Direito, uma vez que atua como um limite fundamental ao poder de atuação estatal sobre a esfera individual. Nessa perspectiva, a Constituição Federal condiciona o ingresso forçado em residência, por determinação judicial, à realização de diligência durante o dia, ressalvadas hipóteses excepcionais.
A partir dessas premissas, surge um questionamento acerca daquilo que o texto constitucional não trata explicitamente: o que deve ser entendido por “dia”?
Durante anos, a doutrina e a jurisprudência oscilaram entre critérios físicos, cronológicos e mistos, gerando, pois, insegurança jurídica principalmente no tocante à validade das provas obtidas em buscas domiciliares realizadas nas primeiras horas da manhã ou no início da noite.
Contudo, a edição da Lei de Abuso de Autoridade (Lei n° 13.869/2019) passou a estabelecer um marco temporal objetivo para o cumprimento dos mandados de busca e apreensão com a criminalização da execução da diligência entre 21h e 5h.
Em decorrência de tal alteração legislativa, reacendeu-se o debate acerca da compatibilização entre a norma constitucional, ou seja, o artigo 5°, inciso XI da Constituição Federal, o artigo 245 do Código de Processo Penal e a nova disciplina penal, especialmente quanto à superação do critério da luminosidade natural como parâmetro interpretativo.
A EVOLUÇÃO INTERPRETATIVA DO CONCEITO DE “DIA” NO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA DOMICILIAR
A delimitação temporal para o cumprimento do mandado de busca e apreensão há muito se apresenta como um dos pontos mais debatidos no âmbito da tutela constitucional da inviolabilidade do domicílio, uma vez que, embora a Constituição Federal e o Código de Processo Penal sejam claros ao exigir que a diligência ocorra “durante” o dia, ambos não trazem uma definição objetiva desse período, o que deu margem para intensos debates doutrinários e jurisprudenciais, visto que parte da doutrina passou a adotar um critério cronológico, fixando horários, enquanto outra parcela dela atrelou a existência de luz solar ao conceito de “dia”.
Além disso, consolidou-se uma terceira corrente, de natureza mista, buscando conciliar o entendimento cronológico e o físico-astronômico, de maneira a estabelecer parâmetros capazes de proteger os indivíduos. Essa corrente parte da premissa de que a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio não pode ser esvaziada por uma leitura excessivamente formalista, tampouco submetida a parâmetros naturais rígidos e invariáveis, propondo, assim, uma interpretação orientada pela finalidade protetiva da norma. Contudo, a corrente mista passou a ser criticada pela ampliação da margem de subjetividade decisória, o que contribuiu para a persistência de divergências jurisprudenciais e por buscas por soluções normativas mais objetivas.
Sob esse viés, a edição da Lei n° 13.869/2019 introduziu um elemento normativo inovador ao debate, ao tipificar como crime de abuso de autoridade o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h e antes das 5h. Assim, o novo texto legislativo estabeleceu expressamente um intervalo temporal, rompendo com a indeterminação conceitual que marcava a interpretação anterior do termo “dia”.
A norma, portanto, não faz referência à existência de luminosidade natural, mas a horários definidos, sinalizando uma opção legislativa clara de superação dos critérios até então utilizados.
A POSIÇÃO DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ E A CONSOLIDAÇÃO DO CRITÉRIO HORÁRIO
À vista da presente discussão, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do RHC n° 196.496/RN, enfrentou diretamente o debate supracitado ao reconhecer a validade do mandado de busca e apreensão cumprido às 5h05, ainda que inexistente luz solar no momento da diligência.
No referido julgamento, discutiu-se a legalidade do mandado de busca e apreensão cumprido na residência de uma advogada às 5h05 da manhã, momento em que, segundo a defesa, não havia luz solar. Sob essa lógica, a tese defensiva sustentava que a diligência teria violado o artigo 5°, inciso XI, da Constituição Federal e o artigo 245 do Código de Processo Penal, ao passo que a ausência de luminosidade natural configuraria período noturno. Pleiteava-se, assim, a nulidade da busca e apreensão e, por consequência, de todas as provas dela derivadas.
Diante da controvérsia, a Corte entendeu que tal discussão sobre a existência ou não de luz solar já havia sido superada pela Lei n° 13.869/2019, afirmando que não é possível interpretar o artigo 245 do Código de Processo Penal de forma isolada, como se o ordenamento jurídico permanecesse inalterado após a edição da Lei de Abuso de Autoridade, reiterando que a interpretação constitucional e legal deve ser sistemática e harmônica, considerando o conjunto normativo vigente. Portanto, se há uma lei posterior que criminaliza a execução do mandado antes das 5h, é ilógico sustentar o conceito de “dia” como condicionado à existência de luz solar, pois tal afirmação geraria contradição interna no próprio sistema jurídico.
A norma, segundo o relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, não faz referência ao início do dia em sentido naturalístico, revelando uma opção consciente pela objetivação do conceito, redefinindo o eixo central do debate, o qual passa a se concentrar na legitimidade material da diligência, na adequação da fundamentação judicial e no respeito às garantias fundamentais do investigado.
REFLEXOS PRÁTICOS E TENSIONAMENTOS CONSTITUCIONAIS
A adoção do critério estritamente cronológico para o cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar representa um avanço relevante sob a perspectiva da segurança jurídica, ao reduzir a margem de subjetividade na atuação estatal e uniformizar a interpretação acerca do conceito de “dia”. Contudo, essa objetivação normativa não elimina, por completo, as tensões constitucionais que envolvem a proteção da inviolabilidade do domicílio.
Assim, verifica-se que a conformidade temporal da diligência, por si só, não esgota o controle de constitucionalidade e legalidade do ato, pois ainda que realizada dentro do intervalo legalmente previsto, a busca domiciliar continua submetida aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como à exigência de fundamentação concreta da decisão judicial que a autoriza. Ou seja, o simples fato da diligência ocorrer entre 5h e 21h não implica presunção automática de legitimidade, sendo possível o reconhecimento de nulidade em decorrência de excesso, desvio de finalidade ou outras violações.
Nesse contexto, ganha notoriedade a distinção entre o plano da tipicidade penal e o plano da validade processual da prova. A Lei de Abuso de Autoridade estabelece parâmetros objetivos para a caracterização do ilícito penal ao criminalizar a busca domiciliar fora do horário legalmente delimitado, contudo, a ausência de tipicidade penal não equivale, obrigatoriamente, à plena licitude do ato sob a ótica processual. Em outras palavras, uma diligência realizada dentro do intervalo mencionado pode não configurar crime de abuso de autoridade, mas ainda assim ser considerada inválida caso viole a Constituição Federal, o Código de Processo Penal ou princípios fundamentais que regem a produção da prova.
Dessa forma, a Lei n° 13.869/2019 não atua como autorização irrestrita à atuação estatal, mas como norma que define limites mínimos de licitude penal.
Conclui-se, desse modo, que embora a controvérsia acerca do conceito de “dia” tenha sido significativamente reduzida com a fixação de um marco temporal objetivo, a discussão também abrange outros aspectos, impondo-se, por conseguinte, aos operadores do Direito uma leitura crítica e cautelosa do tema, conciliando a necessária previsibilidade da atuação do Estado com a preservação das garantias fundamentais que estruturam o processo penal.
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